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      公共秩序保留制度的弹性

       

      在国际私法的法律选择和法律适用中,公共秩序保留较其他问题更为敏感和难以描述。

  其基本含义是:当法院地国法官认为依内国法律选择规则应适用的外国法违背了内国的公共秩序或国际公共秩序时,可以拒绝适用被选择的该外国法。

  这一制度的初衷显然是积极的,目的在于维护内国国家和个人的利益。但在实践中,这项制度与法官选择和适用法律的向内性(即更愿意选择和适用内国法)一结合,便似良种扎进了沃土,茁壮成长之势难以阻挡。

  维护内国利益的需要和法官的偏爱,使法官将适用这项制度的裁量权渐至滥用,以至这项制度被演为排除外国法适用的一项借口,彻底违背了这一制度的初衷。

  造成这一现象的原因主要是各国国际私法都赋予了这项制度较大或很大的弹性,只对这项制度的适用条件做了原则性规定,很少确定具体标准,这就给法官裁量留下了很大空间。这或许是这项制度存在的真正意义。

  虽然国际民商关系复杂多变,需要适用这项制度的情形也难有定规,所以这项制度的适用确实需要具有一定的灵活性,但如果弹性过大,必会危及法律选择和法律适用的确定性,当事人也将无法预见法律适用的结果。

  国际私法发展的近期,克除这项制度弊害的思想被提出和重视。这项制度在适用中受到限制。

  一是必须在应适用的外国法“明显”违背内国公共秩序时才可以排除其适用。例如:某国法院受理住所在美国某州的黑人男子与白人女子的婚姻效力案件,根据内国国际私法规定,此案应适用当事人本国(本州)法,但当事人所在州法律规定黑人与白人之间的婚姻无效,法院认为这一规定明显违背内国公共秩序,故不适用。

  二是必须在适用外国法的结果违背内国公共秩序的情况下才适用公共秩序保留制度,而不能仅仅因为外国法的规定内容与内国法的规定不同就排除外国法的适用。

  例如:菲律宾法律禁止离婚,如果当事人夫妇国籍、婚姻举行地、居住地都在菲律宾,仅是为了离婚才到日本,向日本法院提起离婚诉求,准备在判决离婚后仍回菲律宾。在这种情况下,日本法院认为适用菲律宾禁止离婚的法律不至于违反日本公共秩序,可以不判决这对夫妇离婚。

  但如果婚姻举行地、居住地、被恶意抛弃的妻子的国籍都是日本,丈夫国籍是菲律宾,当妻子在日本法院提起离婚时,日本法院就可以认为菲律宾禁止离婚的法律违反日本公共秩序,不适用菲律宾法律,而适用日本法,判决离婚。

  这一做法的进步意义在于将着眼点从各国法律差异的表象层面转到适用不同法律的结果的实质层面,因为,无论如何,适用法律的结果才对法律关系和当事人有实质影响。

  三是适用这项制度排除外国法的适用后,不必以内国法代替其适用。例如:在第一个案件情况下,基于种族歧视的当事人本国法被排除适用后,不一定只能代之以法院地法,而可以考虑适用婚姻缔结地法。法官们可能滥用这项制度的原因是以适用内国法为后手,如果排除不应适用的外国法规定之后,不是唯一替以内国法,而是尽量适用该外国法中其他可适用规定或该外国法的基本原理或其他相关外国法的规定,相信内国法官对于适用公共秩序保留制度就不会仍然如此热衷。

  在中国《民法通则》里仅有的九条规定中专设了一条规定公共秩序保留制度,可见中国对这项制度的重视程度。中国国际私法没有对适用这项制度的条件做出具体规定,似乎使人对法官能否恰当适用难免担忧。

  但事实上,中国的实践却是以另一种情形让人担忧。据统计,在2002年中国法院受理的36件涉外民商纠纷案中,除两件分别适用美国法和香港法外,其他34件都适用中国(大陆)法,其中6件对为何适用中国法未做任何说明。这就是说,在绝大多数情况下,中国法院根本不需要运用公共秩序保留制度排除外国法的适用。

  限制不应针对公共秩序保留制度,也不应针对外国法的适用,而应针对这项制度的弹性,如果索性让这项制度无用武之地,则弊害似乎更为严重。

  (作者沈涓为中国社会科学院国际法研究中心研究员

2004.11.16 15:43】财经时报

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