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一直以来有个心愿,希望能多看到国际私法领域深入浅出的文字,自己把这些称之为“大话国际私法”,对于国际私法这门过于让大众感觉阳春白雪的学科,“普法”自有其重要且独到的作用。

故特推出老师撰写的系列文字三则——

 在途

      在所有法律部门中,国际私法是最让人难以了解和熟知的。不必说对法学缺乏基本感知的外行,即使是以法学为专业的人,如果专业不是国际私法,也一样对这部门充满疑惑。其情景好似站在山脚仰视山巅,一眼望去,只见浓雾层叠,木石隐隐,虽知山名,却难见风景何如。

以私法的名义  

 

    从空间范围看,一项民商关系如果涉及两个或更多国家,就是国际私法调整的对象,也就是说,国际私法是调整发生在国家与国家之间的民商关系的法律。这是对国际私法最简明的表述。在法律分类中,调整民商关系的法律属于私法范畴,据此,国际私法应是私法,其名称已明示。所以,国际私法的灵魂应是私法精神。

    然而,特别之处在于,国际私法所面对的民商关系发生在国家之间,要处理的难题是,在多个法律效力并存时,哪个法律可以被赋予调整这种民商关系的效力。作为私法,在解决这难题时,应该关注的无疑是私人利益的保护和实现。但在超出一国范围及至国家之间的情形下,国家主权便成为其间无法视而不见的因素,国家利益也似乎不可不顾及。这样的特殊背景使国际私法在适用中常常陷入尴尬和无奈的两难境地。从制定选择法律的规则的立法者,到为处理国家间的民商纠纷作出判决的司法者,他们究竟更多考量的是维护谁的利益?

    自罗马法以来,私法始终张扬着维护私人利益的旗帜。就国际私法言,经历了从仅适用内法域法律到平等选择并适用内法域法律和外法域法律、从仅着眼法律选择结果到关注法律适用结果的发展过程。这个过程是几代国际私法人为坚守私法的旗帜而努力的过程。

    当今一些理智地确定平等选择内、外国法宗旨的国际私法法规已成为楷模,为许多后来制定或修改国际私法的国家借鉴,如瑞士、奥地利等国家的国际私法。于是,在瑞士和奥地利之后,数十国家完成了立法。由此,国际私法走进一段更成熟的时期,其标志是通过提高对法律适用结果的关注,再次强固了维护私人利益的私法精神。

    遗憾的是,中国没能追上这一前行的步伐。

    中国的国际私法呈现的是一种更奇怪的现象。可以说,中国学理上的国际私法已经成熟,接受和提出的观念并不落后于其他国家,中国的国际私法学人们甚至以巨大的热情和艰苦的努力,奉献出一部多达166条条文的《中华人民共和国国际私法示范法》,其中不乏最先进和最具前瞻性的设计。可是,中国法学的悲哀也许在于,一种理想设计的价值在立法者那里会被大打折扣,到了司法者手中已所剩无几。尽管国际社会已经有了瑞士国际私法那样前所未有的法规,且许多国家的国际私法法规已有数十以至数百条文,但至今,中国能称得上国际私法法规的仅有《民法通则》里寥寥九条规定和相关法规中若干零星的条文。尽管国际私法在学理上已经由法律适用的属地主义发展到最密切联系原则,但今天,中国的法官在处理涉外民商纠纷时绝多时候还是只适用内国法。

    近二十多年,中国的立法突飞猛进,惟独国际私法少有长进。其原因不言亦明。源于欧洲的国家主权平等的观念从根本上刺激了13世纪以后国际私法的萌兴和特别的发展。从国家平等到法律平等、到适用法律的对等、最后到自愿接受法律选择规则所导引的法律对国际民商关系的调整,私权得到了充分保障。而在中国传统的法律观念中,公权是绝对的法权,私权则发育不良。至于国家平等、法律平等、适用法律对等,也不是中国法律的价值追求。可以想象,国家主权和私权冲突最激烈的国际私法完全有理由在中国成为最敏感的法律领域。考量涉外民商关系的调整时,中国注重的是国家主权的形象和尊严,其时,涉外政治意义始终大于法律意义,公权意义始终大于私权意义。

    尽管如此,还是有理由乐观。无论如何,中国在成长,国际私法在成长。以私法的名义,是国际私法的宣言。中国只要有国际私法存在的必要,就早晚要接受这宣言。

 

曾发表于《财经时报2004.11.10 标题被改为《中国的立法突飞猛进 惟独国际私法少有长进》,现为作者原撰文时的标题!

 

 

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